Princípios e Fontes do Direito Penal

PRINCÍPIOS PENAIS

a) Princípios Constitucionais e Gerais do Direito Penal

→ Princípio da Legalidade – art. 5º, XXXIX da CR/88 e art. 1º do CP.

“Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”

Não há crime (infração penal) nem pena ou medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei (stricto sensu).

Só recebo o tratamento do Direito Penal quando meu comportamento estiver tipificado neste.

Dicotomiza-se em:

→ Princípio da Anterioridade: a conduta para ser típica dever ser prevista em lei, estando VIGENTE NO MOMENTO DA CONDUTA.

→ Princípio da Reserva Legal: o comportamento deve ESTAR “na lei”.

Da mesma forma ocorre com a pena: se não estiver definida E vigente quando da conduta, essa pena não poderá ser aplicada.

A lei formal, e tão somente ela, é fonte criadora de crimes e de penas, de causas agravantes ou de medidas de segurança, sendo INCONSTITUCIONAL a utilização em seu lugar de qualquer outro ato normativo (medida provisória), do costume ou do argumento analógico in malam partem – nulla poena sine lege scripta.

Portanto, são exigências do Princípio da Legalidade que a lei seja: (CEPEC)

1. certa
2. escrita
3. prévia
4. estrita
5. competência da União

# Princípio da Irretroatividade da Lei – art. 5º, XL da CR/88 e art. 2º do CP

“A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”

Trata-se de restringir o arbítrio legislativo e judicial na elaboração ou aplicação da retroativa de lei prejudicial.

A regra geral (irretroatividade) tem seu fundamento nos princípios:

1. da segurança jurídica (favor libertatis)
2. da reserva legal
3. da taxatividade

A exceção fundamenta-se em razões de política criminal, de modo a restringir o arbítrio legislativo e judicial na elaboração ou aplicação retroativa de lei prejudicial.

# Princípio da Taxatividade ou da Determinação

“Nullum crimen sine lege scripta et stricta”

O legislador deve redigir a disposição legal de modo suficientemente determinado pra uma mais perfeita descrição do fato típico (lex certa).

A doutrina costuma distinguir o conceito, em razão do destinatário, em dois momentos:

→ pela determinação, exige-se que o legislador descreva da forma mais exata possível o fato punível – a técnica de elaboração da lei penal deve ser clara e precisa.

→ pela taxatividade, busca-se estabelecer as margens penais às quais está vinculado o julgador – deve o juízo interpretar e aplicar a norma penal incriminadora nos limites estritos em que foi formulada, para satisfazer a exigência de garantia, evitando-se eventual abuso judicial.

Restringe-se a liberdade decisória do juiz (arbitrium judicis) a determinados parâmetros legais que não podem ser ultrapassados no momento da aplicação

Tem uma função GARANTISTA (lex stricta), pois o vínculo do juiz a uma lei taxativa o bastante constitui uma auto-limitação do poder punitivo-judiciário e uma garantia de igualdade.

→ Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

A força normativa desse princípio supremo se espalha por toda a ordem jurídica e serve de alicerce aos demais princípios penais fundamentais, de modo que, por exemplo, uma transgressão aos princípios da legalidade ou da culpabilidade implicará também, em última instância, uma lesão ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Neste princípio reside o limite mínimo a que está subordinada toda e qualquer legislação. Antecede, portanto, o juízo axiológico do legislador e vincular de forma absoluta sua atividade normativa, mormente no campo penal. Daí por que toda lei que viole a dignidade da pessoa humana deve ser reputada INCONSTITUCIONAL.

→ Princípio da Culpabilidade

“Nulla poena sine culpa”

A pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade.

Encontra seu fundamento nos artigos da CR/88:

• 1º, III: dignidade da pessoa humana;
• 4º, II: prevalência dos direitos humanos;
• 5º, XLVI: individualização da pena
• 5º, caput: princípio da igualdade – veda o mesmo tratamento ao culpável e ao inculpável.

Incluso está o Princípio da Responsabilidade Penal Subjetiva ou da Imputação Subjetiva; refere-se à impossibilidade de se responsabilizar criminalmente por uma ação ou omissão quem tenha atuado sem dolo ou culpa (não há delito ou pena sem dolo ou culpa – arts. 18 e 19 do CP).

O Direito Penal só pune fatos (ação/omissão) daí estabelecer uma responsabilidade por fato próprio – Direito Penal do Fato, opondo-se a um Direito Penal do Autor, fundado no modo de vida ou no caráter.

Exige-se uma conduta humana, não se punindo a simples intenção, pensamento, modo ou condição de vida.

→ Princípio da Exclusiva Proteção dos Bens Jurídicos

Também conhecido como Princípio da Lesividade ou da Ofensividade.

Não há delito sem que haja lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico determinado e, apenas condutas que causem lesão ou perigo de lesão a bem jurídico de terceiro podem ser criminalizadas. Vincula, portanto, o Princípio da Alteridade (adiante).

Relaciona-se ao quadro axiológico constitucional ou decorrente da concepção de Estado Democrático de Direito – Teoria Constitucional Ampla ou Intermediária.

Portanto, vislumbra-se 4 funções do Princípio da Lesividade:

1. obsta a incriminação de condutas internas;
2. veda a incriminação de uma conduta que não ultrapasse a esfera do autor (e por conseguinte a auto-lesão);
3. proíbe a criminalização de estados ou condições existenciais;
4. proibição de incriminação de condutas que não afetem qualquer bem jurídico.

→ Princípio da Alteridade

Como dito anteriormente, a lesão/ofensa ao bem jurídico deve extrapolar a tutela do sujeito ativo E atingir o bem jurídico de terceiro.

A conduta de “transportar drogas para consumo pessoal” é criminalizada porque:

1º- a referida lei tutela a saúde pública;

2º- não viola o Princípio da Alteridade;

3º- ofende a tutela estatal.

→ Princípio da Intervenção Mínima e da Fragmentariedade

1- Intervenção Mínima, também chamado de Subsidiariedade, nos informa que a intervenção da lei só poderá ocorrer quando for ABSOLUTAMENTE necessário para a sobrevivência da comunidade – como ultima ratio legis.

Em outras palavras, só se lança mão do Direito Penal quando outros ramos do Direito não forem eficazes ou suficientes para coibir um determinado comportamento.

2- Fragmentariedade, ou Essencialidade, corolário da Subsidiariedade, denota que a função maior de proteção aos bens jurídicos NÃO É ABSOLUTA, o que faz com que só devam eles ser defendidos penalmente ante certas formas de agressão, consideradas socialmente intoleráveis.

Dessa forma, apenas ações ou omissões mais graves endereçadas contra bens valiosos podem ser objeto de criminalização.

“Direito Penal é um arquipélago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente”.

Ou seja, o Direito Penal só se refere a uma pequena parte do sancionado pelo ordenamento jurídico, sua tutela se apresenta de maneira fragmentada – fragmentos de antijuridicidade penalmente relevantes.

→ Princípio da Pessoalidade e da Individualização da Pena – art. 5º, XLV e XLVI da CR/88

1- Pessoalidade: só o autor da infração penal pode ser apenado. Vincula-se ao postulado da Culpabilidade e da Imputação Subjetiva.

A responsabilidade penal é SEMPRE pessoal ou subjetiva e decorrente apenas de sua ação ou omissão – ninguém é responsável penalmente senão pelo próprio fato.

2- Individualização da Pena: obriga o julgador a fixar a pena, conforme a cominação legal (espécie e quantidade) e a determinar a forma de sua execução nos termos da CR/88.

A pena deve estar proporcionada ou adequada à magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito E a medida de segurança à periculosidade criminal do agente.

→ Princípio da Proporcionalidade

“Poena debet commensurari delicto”

Impõe a verificação da compatibilidade entre os meios empregados pelo elaborador da norma e os fins que busca atingir, aferindo legitimidade destes últimos, de forma que “somente presentes estas condições se poderá admitir a limitação a algum direito individual”.

Deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio – abstrata (legislador) e concreta (juiz) – entre a gravidade do fato ilícito praticado, do injusto penal (desvalor da ação e desvalor do resultado), e a pena cominada ou imposta. A pena deve estar proporcionada ou adequada à intensidade ou magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito e a medida de segurança à periculosidade criminal do agente. A noção de proporcionalidade vem a ser uma exigência de justiça e não somente de prevenção (geral/especial).

Vertentes ou subprincípios da proporcionalidade lato sensu:

a- adequação ou idoneidade: a medida é razoável quando apta a atingir os objetivos para o qual foi proposta;

b- necessidade ou exigibilidade: a medida é razoável quando causa menos prejuízos entre as providências possíveis, ensejando menos ônus aos direitos fundamentais.

c- proporcionalidade em sentido estrito: as vantagens que a medida aporta superem as desvantagens.

A proporcionalidade desempenha um importante papel em matéria criminal na relação entre pena e culpabilidade E na caracterização dos institutos da legítima defesa e do estado de necessidade, que resolvem a colisão de direitos na seara penal.

Para que reste caracterizado o estado de necessidade, exige a lei penal que esteja em “perigo direto próprio ou alheio cujo sacrifício não era razoável exigir-se – faz-se necessária a proporcionalidade entre a gravidade do perigo e a lesão produzida (entre o bem que se salva e o que se sacrifica).

Quanto à legítima defesa, a repulsa à injusta agressão requer o emprego de meios necessários, utilizados com moderação e que não ultrapasse os limites necessários para afastar a agressão ilícita. Faz-se indispensável a existência de certa proporcionalidade entre a agressão e a reação defensiva, no tocante a bens e direitos ameaçados.

→ Princípio da Humanidade

Em um Estado Democrático de Direito vedam-se a criação, a aplicação ou a execução de pena, bem como de qualquer outra medida que atentar contra a dignidade humana.

→ Princípio da Adequação Social

Não devem ser considerados como crimes as condutas que a sociedade têm como socialmente adequadas (historicamente condicionados).

Apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, ela não será considerada típica se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.

→ Princípio da Insignificância

Claus Roxin - “minima non cura praeter”

Devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetem infimamente um bem jurídico-penal.

É o princípio segundo o qual uma conduta só pode ser considerada criminosa quando traz uma lesão ao bem jurídico tutelado que tenha algum significado.

Parâmetros fixados pelo STF para que, nos casos, se constate a insignificância:

1. mínima ofensividade da conduta;
2. ausência de periculosidade social da ação;
3. inexpressividade da lesão jurídica provocada;
4. reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento.

→ Princípio do Ne Bis in Idem

Veda a incidência de mais de uma punição individual pelo mesmo fato (tríplice identidade entre sujeito, fato e fundamento).

Sua natureza é essencialmente material ou substancial – relativo à imposição de pena – embora se manifeste também o campo processual/formal, quando diz respeito à impossibilidade de persecuções múltiplas.

Esse conteúdo penal substancial exige a concorrência da denominada “tríplice identidade” entre SUJEITO (identidade subjetiva), FATO (identidade fática) e FUNDAMENTO (necessidade de se evitar a dupla punição).

# Non Bis In Idem e o Princípio da Valoração Integral do Fato (ou Valoração Global do Fato)

O Princípio da Valoração Integral do Fato diz respeito à valoração penal total da conduta do agente, enquanto o Ne Bis In Idem aparece como complementar da valoração global e, desde que obtida, não podem ser realizadas valorações subsequentes.

Portanto, no que toca no concurso de normas, o “princípio da valoração global” tem função de FUNDAMENTO enquanto que o “ne bis in idem” tem função de LIMITE.

Um complementa o outro e se fundem no princípio da “proporcionalidade”, derivando deste um conceito positivo (medida justa) e outro negativo (proibição do excesso). Assim:

• no primeiro, veda-se que a consequência penal ultrapasse a medida do injusto e da culpabilidade (ne bis in idem);
• no segundo, impõe-se a necessidade de sua adequação ao conteúdo de injusto e de culpabilidade (valoração global do fato).

A CR/88 fixa de forma abstrata, nos três poderes, hipóteses que configuram condutas administrativas reprováveis e suas respectivas sanções, como por exemplo, o artigo 37, § 4º da CR/88, que apresenta sanções administrativas aplicáveis aos atos de improbidade administrativa, e o § 2º do mesmo artigo, que versa sobre punição da autoridade responsável pelo descumprimento de regras constitucionais sobre concurso público. Podemos perceber que a doutrina majoritária, admite a possibilidade de punição por condutas administrativas reprováveis, tanto na esfera penal como na esfera administrativa, sem prejuízo e violação ao Princípio do Non Bis In Idem.

→ Princípio da Segurança Jurídica

A exigência de segurança nas relações constitui necessidade básica do homem, que repele qualquer imprevisibilidade ou incerteza no que diz respeito ao controle formal-legal a que se encontra submetido.

A segurança jurídica não é um simples fato, mas sim um VALOR – postulado basilar da ordem jurídica referido diretamente à pessoa humana – que se encontra plasmado na CR/88 a partir da consagração do Estado de Direito (art. 1º, caput da CR/88).

Em matéria penal, a segurança jurídica – enquanto princípio constitucional penal – manifesta-se em diversos dispositivos, tais como:

1. a legalidade e anterioridade penal, art. 5º, XXXIX da CR/88;
2. a irretroatividade da lei penal, salvo em benefício do réu, art. 5º, XL da CR/88;
3. os princípios da pessoalidade, individualização e humanidade das penas, art. 5º, XLV, XLVI e XLVII da CR, respectivamente;
4. e na maior parte das garantias processuais e de execução penal, art. 5º, LIV, LV, LVII, XLIX, LXIII, LXIV da CR/88.

Fontes do Direito Penal

Fontes do Direito são todas as formas pelas quais são criadas, modificadas ou extintas as normas de determinado ordenamento jurídico. O ordenamento jurídico é um conjunto de normas relacionadas coerentemente de modo a constituir um todo unitário e relativamente completo.

# IMEDIATA: a LEI é a principal fonte IMEDIATA do Direito Penal. Descreve uma conduta e a associa a uma pena; trata-se do “tipo penal” criado por Karl Binding. O tipo penal pode ser incriminador e não incriminador, sendo este último dividido em “permissivo” e “explicativo / final / complementar”.

A lei é DESCRITIVA e não proibitiva; a norma sim é PROIBITIVA. A lei descreve a conduta “matar alguém” e a imputa uma sanção, portanto, quem a pratica age de acordo com a descrição legal, mas CONTRA a norma.

# MEDIATAS: costumes, jurisprudência, doutrina.

COSTUME: regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, decorrente da prática reiterada e constante de determinado ato, com a convicção de sua necessidade jurídica.

Apresenta elementos objetivos (constância e uniformidade dos atos) e subjetivos (convicção da obrigatoriedade jurídica).

Espécies de costumes:

a) contra legem: formado em sentido contrário à lei, ocasionando a inaplicabilidade da norma jurídica em face do desuso, inobservância constante e uniforme da lei.

Também denominada consuetudo abrogatoria ou desuetudo, carece de toda eficácia, pois uma lei só pode vir a ser revogada por outro diploma legal, conforme o disposto no art. 2º da LINDB.

b) secundum legem: costume previsto em lei, de caráter cogente; traça regras sobre a aplicação da lei penal.

c) praeter legem: costume supletivo, destinado a preencher as lacunas da lei. Preenche lacunas e especifica o conteúdo da norma.

JURISPRUDÊNCIA: se processa através do exercício da jurisdição, formando-se pelo conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais.

DOUTRINA: atividade jurídico-científica levados a cabo pelo juristas com o intuito de analisar e sistematizar as normas jurídicas, elaborando conceitos, interpretando leis, emitindo juízos de valor a respeito do conteúdo das disposições legais e apontando sugestões de reforma do Direito vigente.

As communis opinio doctorum (concepções doutrinárias dominantes) surgem principalmente como base de orientação para a interpretação e aplicação do Direito.

a) Teoria da Norma Penal e Aplicação da Lei Penal

Como já dito anteriormente, a norma é o mandamento de um comportamento normal, retirado do senso comum de justiça de cada coletividade. Trata-se de regra PROIBITIVA não escrita, que se extrai do espírito dos membros da sociedade, isto é, do senso de justiça do povo.

Características das normas penais:

1- Exclusividade: só elas definem crimes e cominam penas;

2- Anterioridade: as que descrevem crimes somente têm incidência se já estavam em vigor na data do seu cometimento;

3- Imperatividade: impõem-se coativamente a todos, sendo obrigatória sua observância;

4- Generalidade: têm eficácia erga omnes, dirigindo-se a todos, inclusive inimputáveis;

5- Impessoalidade: dirige-se impessoal e indistintamente a todos.

As normas penais são a materialização do objetivo do Direito Penal.

Se classificam em “incriminadoras”, “não incriminadoras” e “em branco”.

Incriminadoras: definem o crime e impõem uma sanção. Estas definem o injusto culpável e estabelecem as suas consequências jurídicas NÃO SÃO PASSÍVEIS de aplicação analógica.

Essa limitação vem expressa no art. 1º do CP e no art. 5º, XXXIX da CR/88 – Princípio da Reserva Legal.

Não incriminadoras: podem ser permissivas (excluem ilicitude / antijuridicidade e a culpabilidade) ou complementares (explicam o conteúdo de outra norma penal).

As normas penais não incriminadoras permissivas podem ser gerais ou excepcionais.

As “gerais” dizem respeito às excludentes de ilicitude, culpabilidade, atenuantes e ao menos admitem a analogia in bonam partem.

As “excepcionais” constituem um direito excepcional relativo às normas penais incriminadoras. Exemplificando: art. 128, II do CP, que permite que o aborto (norma incriminadora) seja realizado quando a gravidez resultar de estupro.

Deve ser interpretado restritivamente e se associa a proibição do recurso analógico – singularia non sunt extendenda. Tratando-se, portanto, de uma norma não incriminadora permissiva excepcional, jus singulare, não é de ser aplicado o procedimento analógico in bonam partem.

# Norma penal em branco ou às cegas

Seu preceito primário necessita ser complementado, ou seja, a descrição da conduta está incompleta. Classificam-se em sentido lato / homogêneas e em sentido estrito / heterogêneas.

As primeiras são complementadas por fonte formal homogênea, ou seja, outra lei – ato do Poder Legislativo. As segundas, por fonte formal heterogênea – ato do Poder Executivo.

Quanto à norma penal em branco em sentido estrito NÃO HÁ ofensa ao Princípio da Reserva Legal o fato de esta ser complementada por norma proveniente de ato do Poder Executivo, pois, a descrição básica já se encontra prevista em lei.

# Norma penal em branco às avessas ou Lei penal imperfeita

Aqui, o preceito primário está completo, porém, o preceito secundário necessita de complemento, O QUE SÓ PODE SER FEITO POR LEI, pois, se realizado por ato normativo infra-legal, será INCONSTITUCIONAL.